O que decidiu o STJ a respeito da base de cálculo do ICMS sobre energia?

Na semana passada, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) devem integrar a base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o consumo de energia elétrica.

A inclusão dessas tarifas próprias do setor elétrico na base de cálculo do ICMS sempre foi alvo de bastante controvérsia nos tribunais, principalmente pela interpretação de que o fato gerador do ICMS ocorreria apenas no momento do consumo efetivo da energia, o que, a princípio, excluiria as etapas de transmissão e distribuição dessa base de cálculo.

Recorde-se que, em 2022, a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) foi alterada, para afastar a incidência do ICMS sobre os “serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.

Em março de 2023, porém, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 7195, decidiu suspender a nova disposição da Lei Kandir, em razão de uma possível invasão da competência legislativa estadual por parte da União, e deixou com o STJ a decisão sobre a base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia.

A decisão do STJ de que TUSD e TUST devem integram a base de cálculo do ICMS teve seus efeitos modulados, para beneficiar os consumidores que estavam protegidos por decisões liminares até 27.03.2017, quando a Corte determinou a suspensão nacional de todos os processos judiciais sobre o tema, para evitar manifestações divergentes do Judiciário.

Esse tipo de modulação de efeitos tem sido objeto de muitas críticas, por beneficiar apenas contribuintes com demanda judicial prévia (e com decisões liminares favoráveis), a revelar um tratamento desigual àqueles que, em situações semelhantes, não judicializaram a questão.